Α.Π. 10/2009 (Τακτ. Ολομ.)
Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΝΙΚΟΠΟΥΛΟΣ
Εισηγητής: ΝΙΚ. ΛΕΟΝΤΗΣ, Αρεοπαγίτης

Θέμα:

στη γνήσια έχουν εφαρμογή όλες οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, ενώ στη μη γνήσια ή απλή δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις για τα ελάχιστα όρια αμοιβής και για τις προσαυξήσεις για παροχή νυχτερινής ή υπερωριακής ή άλλης εργασίας κατά τις Κυριακές και αργίες, εκτός αν έχει συμφωνηθεί το αντίθετο. Ο φύλακας παροπλισμένου πλοίου τελεί σε απλή ετοιμότητα

Με την κρινόμενη 765/6.6.2006 αίτηση αναιρέσεως [παραλείπεται το κείμενο].

Εξάλλου, κατά κανόνα, η εργασιακή σχέση προϋποθέτει ενεργό ή θετική παραδοχή πνευματικής ή σωματικής ανθρώπινης δραστηριότητας για την επίτευξη κάποιου οικονομικού αποτελέσματος. Ωστόσο υπάρχει παροχή εξαρτημένης εργασίας και όταν απλώς δεσμεύεται η ελευθερία του μισθωτού, με την υποχρέωσή του να παραμένει στον καθοριζόμενο από τον εργοδότη τόπο και χρόνο, για να είναι έτοιμος προς παροχή της εργασίας του, αν από τις περιστάσεις παραστεί ανάγκη. Όπως συνάγεται από τα άρθρα 648, 649 και 653 Α.Κ., σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των Ν. 3239/1933, 1876/1990 και 3755/1957, η σύμβαση με την οποία ο ένας συμβαλλόμενος αναλαμβάνει την υποχρέωση να περιορίσει μερικώς την ελευθερία των κινήσεων του υπέρ του άλλου, χωρίς να διατηρεί σε εγρήγορση τις σωματικές ή πνευματικές του δυνάμεις στη διάθεση αυτού κάθε στιγμή, φέρει μεν το χαρακτήρα της συμβάσεως εργασίας, λόγω όμως της ιδιομορφίας της δεν υπόκειται στις διατάξεις ειδικών νόμων ή συλλογικών συμβάσεων, αναφορικά με το ελάχιστο όριο αμοιβής και τις προσαυξήσεις για νυκτερινή, υπερωριακή ή άλλη εργασία σε ημέρα γιορτής ή αναπαύσεως, γιατί αυτές, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, εφαρμόζονται μόνο σε περίπτωση πλήρους απασχολήσεως ή πάντως διατηρήσεως σε εγρήγορση των σωματικών ή πνευματικών δυνάμεων του μισθωτού στις καθορισμένες για κάθε περίπτωση ώρες. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται για «σχέση ετοιμότητας για εργασία», η οποία ανάλογα με το βαθμό ετοιμότητας, διακρίνεται σε δύο κύριες κατηγορίες: (α) μία πρώτη κατηγορία που είναι και η πιο συνηθισμένη στην πρακτική, συνιστά η λεγόμενη «γνήσια ετοιμότητα για εργασία», στην οποία έχουν εφαρμογή όλες οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας και στην οποία ο μισθωτός οφείλει να βρίσκεται σε ορισμένο τόπο (της επιχείρησης ή και εκτός αυτής από όπου καλούμενος να έχει την δυνατότητα να προσέλθει στον τόπο εργασίας) και χρόνο, διατηρώντας τις σωματικές και πνευματικές του δυνάμεις σε ένταση για να προσφέρει τις υπηρεσίες του μόλις παραστεί ανάγκη, οπότε σε αυτήν τη μορφή ετοιμότητας θεωρείται ότι υπάρχει πλήρης απασχόληση, ανεξάρτητα αν θα παρουσιασθούν περιστατικά για την παροχή εργασίας και έτσι η ετοιμότητα εξομοιώνεται ολότελα με την κανονική εργασία, γιατί, εκτός από τη δέσμευση της ελευθερίας, υπάρχει και εγρήγορση των δυνάμεων του μισθωτού, (β) μία δεύτερη κατηγορία είναι η λεγόμενη «μη γνήσια ετοιμότητα ή ετοιμότητα κλήσης», κατά την οποία ο μισθωτός δεν υποχρεούται να έχει σε εγρήγορση τις σωματικές ή πνευματικές του δυνάμεις, έχοντας τη δυνατότητα να κοιμάται ή να βρίσκεται έξω από τον τόπο εργασίας, οπότε στην περίπτωση αυτή δεν έχουν εφαρμογή όλες οι διατάξεις του εργατικού δικαίου και ειδικότερα οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας για τα ελάχιστα όρια αμοιβής και τις προσαυξήσεις για παροχή νυκτερινής ή υπερωριακής εργασίας ή άλλης εργασίας κατά τις Κυριακές και αργίες, εκτός αν έχει συμφωνηθεί ειδικά το αντίθετο και (γ) μεταξύ της μιας και της άλλης κατηγορίας ετοιμότητας μπορούν να υπάρχουν «ενδιάμεσες βαθμίδες ετοιμότητας» και μερική εγρήγορση του μισθωτού, οπότε ανάλογα με τα χρονικά διαστήματα υπολογίζονται και οι αποδοχές του μισθωτού. Το ζήτημα για το είδος της ετοιμότητας εργασίας και ειδικότερα αν πρόκειται για γνήσια ετοιμότητα ή μη γνήσια (απλή) ετοιμότητα κλήσης ή κάποια άλλη ενδιάμεση μορφή, είναι θέμα αποδείξεως των πραγματικών εκείνων περιστατικών που μπορούν να υπαχθούν στη μία ή άλλη κατηγορία. Η πάγια αυτή θέση της νομολογίας για την διάκριση, κατά την προδιαληφθείσα των όρων έννοια, μεταξύ της γνήσιας και της μη γνήσιας (απλής) ετοιμότητας προς εργασία αναφορικά με το θέμα αμοιβής του μισθωτού δεν διαφοροποιείται με το π.δ. 88/1999, με το οποίο εναρμονίσθηκε το εσωτερικό δίκαιο με την 93/104 ΕΚ Οδηγία του Συμβουλίου της 23.11.1993, η οποία τροποποιήθηκε με την επακολουθήσασα 2000/34 ΕΚ του Συμβουλίου της 22.6.2000 και σε συμμόρφωση προς αυτήν το π.δ. 88/1999 τροποποιήθηκε με το Π.Δ. 76/2005.

Τέλος με την 2003/88/ΕΚ του Συμβουλίου της 4.11.2003 κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις για την οργάνωση του χρόνου εργασίας.

Ειδικότερα κατά τους ορισμούς του Π.Δ. 88/1999 για την εφαρμογή του παρόντος διατάγματος νοούνται ως 1. Χρόνος εργασίας: Κάθε περίοδος κατά την διάρκεια της οποίας ο εναγόμενος ευρίσκεται στην εργασία, στην διάθεση του εργοδότη και ασκεί τη δραστηριότητα ή τα καθήκοντά του σύμφωνα με τις ισχύουσες ρυθμίσεις, για κάθε κατηγορία εργαζομένων. 2. Περίοδος ανάπαυσης: Κάθε περίοδος που δεν είναι χρόνος εργασίας (άρθρο 2, παράγρ. 1, 2 αυτού και της 93/104/ΕΚ Οδηγίας). Από την αναφορά στο προοίμιο της Οδηγίας ότι στο άρθρο 118Α της Συνθήκης προβλέπει ότι το Συμβούλιο θεσπίζει, με οδηγία, τις ελάχιστες προδιαγραφές για να προωθήσει την καλυτέρευση, ιδίως, του χώρου της εργασίας, με στόχο την εξασφάλιση υψηλότερου επιπέδου προστασίας της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων και στις διατάξεις της 89/391/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 12ης Ιουνίου 1989 σχετικά με την εφαρμογή μέτρων για την προώθηση της βελτίωσης της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων κατά την εργασία, τον γενικό τίτλο αυτής («σχετικά με ορισμένα στοιχεία της οργάνωσης του χρόνου εργασίας») και το όλο περιεχόμενο των λοιπών διατάξεων αυτής, στις οποίες γίνεται λόγος, κατ"" ενδεικτική αναφορά, για ημερήσια και εβδομαδιαία ανάπαυση, διαλείμματα, ετήσια άδεια και διάρκεια της νυκτερινής εργασίας, προκύπτει ότι με τις οδηγίες αυτές ο κοινοτικός νομοθέτης αποβλέπει στην εξασφάλιση της καλύτερης προστασίας της ασφαλείας και της υγείας των εργαζομένων με την χορήγηση εις αυτούς των καθοριζομένων κατ"" ελάχιστο όριο περιόδων ημερήσιας και εβδομαδιαίας αναπαύσεως και επαρκών διαλειμμάτων και τον ορισμό κατ"" ανώτατο όριο των οκτώ ωρών νυκτερινής εργασίας ανά εικοσιτετράωρο, και των 48 ωρών εργασίας κατά μέσο όρο ανά επταήμερο, χωρίς παράλληλα με τις ρυθμίσεις αυτές να συνδέεται και η οφειλόμενη για τον χρόνο εργασίας του μισθωτού αμοιβή του.

Η άποψη αυτή επιβεβαιώνεται και από τις καθιερούμενες παρεκκλίσεις (άρθρα 14 του Π.Δ/τος 88/1999 και 17 της Οδηγίας), κατά τους ορισμούς των οποίων τα κράτη μέλη, τηρώντας τις γενικές αρχές για την προστασία της ασφάλειας και της υγείας των εργαζομένων, μπορούν να παρεκκλίνουν από τα άρθρα 3 (ημερήσια ανάπαυση), 4 (διαλείμματα), 5 (εβδομαδιαία ανάπαυση), 8 (διάρκεια νυκτερινής εργασίας), εφόσον, πλην άλλων, η διάρκεια του χρόνου εργασίας δεν υπολογίζεται, λόγω των ιδιαιτεροτήτων της ασκούμενης δραστηριότητας, με ενδιαφέρουσα μεταξύ των ενδεικτικώς αναφερομένων περιπτώσεων εκείνη των δραστηριοτήτων φύλαξης, επίβλεψης και εικοσιτετράωρης παρουσίας που χαρακτηρίζονται από την ανάγκη εξασφάλισης της προστασίας των αγαθών και των προσώπων, ιδίως όταν πρόκειται για φύλακες και θυρωρούς ή επιχειρήσεις φύλαξης (άρθρο 14, παράγρ. 2.1, περ. β, του Π.Δ/τος 88/1999 και 17, παράγρ. 2.1., περ. β της Οδηγίας). Η νομική παραδοχή ότι η εμβέλεια των ρυθμίσεων αυτών και ο επιδιωκόμενος δι"" αυτών σκοπός του κοινοτικού νομοθέτη εντοπίζεται και περιορίζεται στην καλύτερη προστασία της ασφαλείας και της υγείας των εργαζομένων, χωρίς σύνδεση του χρόνου εργασίας με την οφειλόμενη αμοιβή, γίνεται δεκτή και από την από 1.12.2005 απόφαση C -14/04 (υπόθεση DELLAS), κατά τις σχετικές, με αριθμούς 37 και 38 αιτιολογίες της οποίας, «Τόσο με την απόφαση περί παραπομπής όσο και με τις περισσότερες από τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο επισημαίνεται ότι ένα τέτοιο σύστημα ισοδυναμίας επηρεάζει όχι μόνον το ωράριο εργασίας των ενδιαφερομένων μισθωτών, αλλά και το ύψος της αμοιβής τους» (άρθρο 37) «Ωστόσο, όσον αφορά το ζήτημα των αμοιβών, πρέπει εξαρχής να διευκρινιστεί ότι, όπως προκύπτει τόσο από τον σκοπό όσο και από το γράμμα των διατάξεών της, η Οδηγία 93/104 δεν έχει εφαρμογή στις αμοιβές των εργαζομένων».

Επομένως δεν διαφοροποιείται από τις από Ι. 14.7.2005 C-52/04 (υπόθεση Feuerwehr Hanbarg), II. 5.10.2004 C - 397 (υπόθεση Pleiller), III. από 9.9.2003 C-151/02 (υπόθεση Jeager) και IV. από 3.10.2000 C-303/98 (υπόθεση Simap) αποφάσεις του ΔΕΚ, με τις οποίες αποφάνθηκε ότι κατά την έννοια των οδηγιών αποτελεί χρόνο εργασίας ή παρουσία στον χώρο εργασίας και ειδικότερα των πυροσβεστών στους πυροσβεστικούς σταθμούς του Αμβούργου (με στοιχ. Ι), νοσοκόμων πληρώματος παροχής υπηρεσιών και μεταφοράς ασθενών (με στοιχ. ΙΙ), ιατρών στο νοσοκομείο (με στοιχ. ΙΙΙ) και ιατρών των ομάδων πρώτων βοηθειών στο κέντρο υγείας (με στοιχ. IV), οι συνθήκες απασχολήσεως των οποίων, σε κάθε περίπτωση, είναι εντελώς διάφορες από εκείνες του φύλακα παροπλισμένου πλοίου, όπως διαλαμβάνονται στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως. `Αλλωστε και πριν από τα Π.Δ. 88/1999 το ερμηνευόμενο θέμα δεν ήταν ο προσδιορισμός του χρόνου εργασίας του μισθωτού υπό συνθήκες απασχολήσεώς του απλής ετοιμότητας προς εργασία, αλλά ο τρόπος αμοιβής αυτού, η οποία και μετά τις κοινοτικές οδηγίες και το προς συμμόρφωση προς αυτές εκδοθέν π.δ. 88/1999 επαφίεται στον κοινό νομοθέτη να καθορισθεί.

Σε συνέπεια με τις νομικές αυτές παραδοχές [παραλείπεται το κείμενο].