`Αρειος Πάγος (Β2΄ Πολιτικό Τμήμα)
Αριθ. απόφασης: 1256/2000
Δικαστής: Γεώργιος Ρήγος
Αρεοπαγίτες: Αρχοντής Ντόβας, Λέανδρος Ρακιντζής,
Θεόδωρος Παπαγιαννάκης και Κων. Βαλμαντώνης

Τα επιδόματα ανθυγιεινής εργασίας, ταμειακής μηχανής κ.λ.π. χορηγούνται στο προσωπικό των πιτσαριών, σε εκείνους που απασχολούνται με την έψηση των εδεσμάτων και στους πλύστες.

[...] Από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη 187/26-10-1999 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιώς Ηλ. Αρκουμάνη, αποδεικνύεται ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης από 12-7-1999 αιτήσεως για αναίρεση της 330/1999 αποφάσεως του Εφετείου Πειραιώς με την επ΄ αυτής πράξη του αρμόδιου αντιπροέδρου του τμήματος αυτού με την οποία ορίσθηκε δικάσιμος η σημερινή στην αρχή της παρούσας απόφασης αναφερόμενη και κλήση προς παράσταση κατά τη συζήτηση, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στην αναιρεσίβλητη. Κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου, η αναιρεσίβλητη δεν εμφανίσθηκε. Πρέπει επομένως το Δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση παρά την απουσία της (άρθρ. 576 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.).

Κατά το κεφ. Δ΄ παρ. 1, 3 της από 30-8-93 ΣΣΕ που κηρύχθηκε υποχρεωτική με τη 15266/25-11/10-12-1993 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, επί των καθοριζομένων με αυτή βασικών μηνιαίων μισθών, υπολογίζονται κατά τη σαφή διατύπωση της παρ. 3 αυτού, τα ήδη χορηγούμενα σε επιδόματα, δηλαδή μεταξύ άλλων, το επίδομα ανθυγιεινής εργασίας εκ ποσοστού 10% και το ταμειακό επίδομα μαρκαδόρου - ταμία εκ ποσοστού 5%. Τα επιδόματα αυτά είναι, όσον αφορά το προσωπικό, μεταξύ άλλων, των πιτσαριών και το ανθυγιεινής εργασίας το οποίο χορηγείται στους απασχολουμένους με την παρασκευή και έψηση εδεσμάτων και στους πλύντες οιουδήποτε σκεύους τους απασχολούμενους εις οιονδήποτε διακεκριμένο χώρο, ανεξαρτήτως εάν ο χώρος αυτός βρίσκεται στο χώρο εψήσεως και παρασκευής, σύμφωνα με τις 77/81 και 80/82 Δ. Α (όμοιες διατάξεις περιέχουν οι 18/94, 30/95, από 11/11/96 Σ.Σ.Ε. που κηρύχθηκαν υποχρεωτικές με τις 14585/2-11-1994, 12802/1995 και 13745/1997 αποφάσεις του Υπουργού Εργασίας). Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε ανελέγκτως, ότι η αναιρεσείουσα δεν αποδείχθηκε ότι απασχολήθηκε με την παρασκευή και ψήσιμο των εδεσμάτων ("πίτσες") και κατόπιν αυτού απέρριψε την αγωγή κατά το κεφάλαιό της που επιδίωκε την επιδίκαση επιδόματος ανθυγιεινής εργασίας. Με τις παραδοχές αυτές σωστά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις και ο αντίθετος, από το άρθρο 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Με τη διάταξη της παρ 2 του αρθρ. 1 της 102/84 αποφάσεώς του ΔΔΔΔ Αθηνών που κηρύχθηκε εκτελεστή με την 21788/1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και υποχρεωτική με την 11452/85 απόφαση του ίδιου Υπουργού και τις μεταγενέστερες που παραπέμπουν σ΄ αυτή (65/89, 17/90, 70/90, 34/91) καθιερώθηκε από 1/1/1985 πενθήμερη, 40ωρών, εργασία την εβδομάδα, και δύο συνεχόμενες ημέρες ανάπαυσης στους εργαζόμενους στα καταστήματα της παρ. 1 της πιο πάνω διατάξεως, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το προσωπικό των πιτσαριών. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 1 και 10 του Β.Δ.748/1966 και 904 Α.Κ συνάγεται ότι σε εκείνον που παρέσχε νόμιμα την εργασία του κατά τις Κυριακές πρέπει να χορηγηθεί αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση διαρκείας 24 συνεχών ωρών σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας που άρχισε την Κυριακή. Η εκουσία ή εξαναγκασμένη παροχή εργασίας κατά την ημέρα αυτή της εβδομαδιαίας αναπαύσεως ή για την ταυτότητα του νομικού λόγου (και) κατά την ημέρα της υποχρεωτικής αναπαύσεως λόγω εξαντλήσεως της 5νθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, όπου ισχύει η τελευταία, απαγορευομένη από τους άνω κανόνες δημόσιας τάξης, είναι άκυρη και γεννά απαίτηση αποδόσεως της ωφέλειας του εργοδότη από την παροχή μιας τέτοιας εργασίας κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Η ωφέλεια αυτή συνίσταται στις αποδοχές, τις οποίες ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλον μισθωτό, που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις άνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες με τον ακύρως κατ΄ αυτές εργασθέντα μισθωτό. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο δέχθηκε, ότι με την αγωγή, το περιεχόμενο της οποίας επισκοπεί επιτρεπτώς κατ΄ αρ. 561 παρ.2 Κ.Πολ.Δ. ο Αρειος Πάγος, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα ισχυρίσθηκε ότι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσλήφθηκε, στις 10/11/1993, ως ταμίας από την αναιρεσίβλητη αντί των καθοριζομένων από τις σχετικές ΣΣΕ αποδοχών και έκτοτε προσέφερε ανελλιπώς τις υπηρεσίες της στην τελευταία, που διατηρεί κατάστημα "πιτσαρίας" στη Δραπετσώνα Πειραιώς, όχι μόνο ως ταμίας, αλλά επιπλέον και ως μπουφετζής, σερβιτόρας (εκτός από τους θερινούς μήνες) και καθαρίστριας. Εργαζόταν πάντοτε επί εξαήμερο, παρά το ισχύον για τα καταστήματα αυτά πενθήμερο, συμπεριλαμβανομένης απαραιτήτως της Κυριακής. Ελάμβανε μια ημέρα αναπαύσεως, την εβδομάδα, πάντοτε καθημερινή, ενώ δικαιούταν δύο γιατί εργαζόταν έξι (6) ημέρες την εβδομάδα, αντί πέντε και για το λόγο αυτό ζητεί ως αποζημίωση το αναφερόμενο στην αγωγή συνολικό ποσό από την αιτία αυτή, τις αποδοχές 4 εβδομαδιαίων αναπαύσεων κάθε εβδομάδα, καθόλη τη διάρκεια της εργασίας της, με βάση το νόμο και την ατομική σύμβαση εργασίας, αλλιώς κατά τις αρχές του αδικαιολογήτου, πλουτισμού που συνίσταται την ωφέλεια της αναιρεσίβλητης χωρίς νόμιμη αιτία από τις αποδοχές που θα κατέβαλε σε άλλο μισθωτό, που θα απασχολούσε κατά τις άνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες. Το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την αγωγή κατά μεν την κυρία βάση της, με την αιτιολογία ότι η 6η ημέρα δεν έχει το χαρακτήρα αργίας και δεν υποχρεούται να χορηγήσει στην αναιρεσείουσα δεύτερη (πέραν της χορηγηθείσας πρώτης για την απασχόλησή της κατά τις Κυριακές) ημέρα αναπληρωματικής αναπαύσεως (ρεπό) αφού η 6η ημέρα δεν έχει το χαρακτήρα της αργίας, όπως έχει η 7η ημέρα δηλαδή η Κυριακή, γι΄ αυτό δεν μπορούν να εφαρμοσθούν για τη 6η ημέρα οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις για την απασχόληση κατά Κυριακές του Β.Δ.748/66, και επομένως η αναιρεσείουσα δεν δικαιούται να λάβει αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση σε άλλη ημέρα της άλλης εβδομάδας, ούτε βεβαίως αποζημίωση κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, λόγω μη χορηγήσεως δεύτερης εβδομαδιαίας ανάπαυσης, διότι ο δικαιούχος διαθέτει άλλη αξίωση για να ικανοποιηθεί και ειδικότερα εκείνη της ατομικής συμβάσεως εργασίας, της ΣΣΕ και τους όρους της ως άνω ΕΓΣΣΕ πολύ περισσότερο γιατί η εργασία την 6η ημέρα δεν είναι άκυρη, κατ΄ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 659 Α.Κ. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως από το άρθρο 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ. προβάλλεται η αιτίαση ότι κατά παράβαση της ως άνω Σ.Σ.Ε. με την οποία καθιερώθηκε η πενθήμερη εργασία και για τους εργαζόμενους στα καταστήματα, όπως η αναιρεσείουσα, καθώς και των διατάξεων του άρθρου 904 Α.Κ. το εφετείο απέρριψε και την επικουρική βάση της αγωγής, από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός, αναιρεθεί δε ως προς το κεφάλαιο τούτο η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές (άρθρο 580, παρ.3, Κ.Πολ.Δ. όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 31 παρ.1 Ν. 2172/1993). Πράγματι, όπως προκύπτει από το υποκείμενο στον έλεγχο του Αρείου πάγου (άρθρο 561, παρ. 2, Κ.Πολ.Δ.) δικόγραφο της αγωγής, το άνω αίτημα, που απέρριψε ως μη νόμιμο το εφετείο, στηριζόταν, κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς, στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού και συνίστατο στην απόδοση της ωφέλειας που αδικαιολόγητα αποκόμισε η αναιρεσίβλητη από την εργασία της ενάγουσας κατά την ημέρα της δεύτερης αναπληρωματικής εβδομαδιαίας αναπαύσεως, αποφεύγοντας έτσι ισόποση καταβολή σε άλλο μισθωτό που τα προσλάβει στη θέση της εβδομαδιαίας αναπαύσεως της αναιρεσείουσας.

Η αναιρεσίβλητη πρέπει να καταδικαστεί στην εν μέρει δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας (άρθρ. 178, 183 Κ.Πολ.Δ.).