Στην περίπτωση αυτή γίνεται διάκριση, αν ο δανειστής, έχει ή όχι συμφέρον στη γενόμενη ήδη μερική εκπλήρωση της παροχής και προσδιορίζονται οι ανάλογες συνέπειες για δανειστή και οφειλέτη.

Α.Π. 1765/2005 (Τμ. Α' Πολ.)

Προεδρεύων: Δ. ΣΟΥΛΤΑΝΙΑΣ, Αντιπρόεδρος

Εισηγητής: Δ. ΚΑΝΕΛΛΟΠΟΥΛΟΣ, Αρεοπαγίτης

Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 513,516,288 και 343, εδάφ. α', Α.Κ. συνάγεται, ότι ο αγοραστής, που δεν παραλαμβάνει το πράγμα, το οποίο προσφέρεται προσηκόντως από τον πωλητή, περιέρχεται σε υπερημερία οφειλέτη, οπότε ο πωλητής μπορεί να ασκήσει τα κατά το άρθρο 383 Α.Κ. δικαιώματα (Ολ. Α.Π. 790/1958).

Κατά τα άρθρα δε 383 και 385, Α.Κ., σε περίπτωση υπερημερίας του οφειλέτη, ο δανειστής έχει, πλην άλλων, το δικαίωμα να απαιτήσει αποζημίωση για τη μη εκπλήρωση, δεν απαιτείται δε να τάξει προηγουμένως εύλογη προθεσμία για εκπλήρωση της παροχής, κατά την πρώτη των διατάξεων αυτών, αν από την όλη στάση του οφειλέτη προκύπτει, ότι το μέτρο αυτό θα ήταν άσκοπο, ή αν ο δανειστής εξαιτίας της υπερημερίας δεν έχει συμφέρον στην εκτέλεση της σύμβασης. Πότε συμβαίνει τούτο κρίνεται κατά τους όρους της συναλλακτικής καλής πίστης και κατά τις συγκεκριμένες περιστάσεις.

Το ποσό, εξάλλου, της πιο πάνω αποζημίωσης (διαφέρον μη εκπληρώσεως) μπορεί να συνίσταται κατά τα άρθρα 297, 298, Α.Κ., στη διαφορά μεταξύ του τιμήματος που επιτεύχθηκε με την εκ νέου πώληση του πράγματος και εκείνου, στο οποίο ο πωλητής είχε πωλήσει αρχικώς το πράγμα (Ολ. Α.Π. 790/1958).

Περαιτέρω, αν ο δανειστής αποδέχθηκε μέρος της παροχής και όπως έχει δικαίωμα, κατά το άρθρο 316 Α.Κ., δεν το απέκρουσε, ενώ η εκπλήρωση του υπολοίπου καθυστερείται, υπάρχει μερική υπερημερία του οφειλέτη, η οποία, εφόσον υφίσταται πριν από τον ορισμό τής κατά το άρθρο 383 Α.Κ. προθεσμίας, ρυθμίζεται, ελλείψει ειδικών διατάξεων, με την ανάλογη εφαρμογή των κανόνων περί ολικής υπερημερίας, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 384 και 486, Α.Κ.

Στην περίπτωση αυτή γίνεται διάκριση, αν ο δανειστής έχει ή όχι συμφέρον στη γενόμενη ήδη μερική εκπλήρωση.

Όταν έχει τέτοιο συμφέρον, αφενός οφείλει να καταβάλει ανάλογο τμήμα της αντιπαροχής και αφετέρου μπορεί να ασκήσει, ως προς το καθυστερούμενο μέρος της παροχής, τα ίδια δικαιώματα που έχει σε περίπτωση ολικής υπερημερίας, δηλαδή α) να ζητήσει την εκπλήρωση του υπόλοιπου μέρους και αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη από την καθυστέρηση ή β) να τάξει, σύμφωνα με το άρθρο 383, προθεσμία για την εκπλήρωση του υπόλοιπου μέρους και εφόσον αυτή παρέλθει άπρακτη, να ζητήσει αποζημίωση για μερική μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει, ως προς το μέρος αυτό, από τη σύμβαση. Στην αντίθετη περίπτωση, που ο δανειστής δεν έχει συμφέρον στη γενόμενη ήδη μερική εκπλήρωση, μπορεί ή α) να τάξει την κατά το άρθρο 383 πρόσθετη προθεσμία για την εκπλήρωση του υπόλοιπου μέρους, μαζί με δήλωση ότι μετά την πάροδο αυτής θα αποκρούσει την όλη παροχή, οπότε, εφόσον παρέλθει η προθεσμία, δικαιούται να απαιτήσει αποζημίωση για ολική μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από την όλη σύμβαση ή β) να θεωρήσει τη μερική υπερημερία ως ολική και αποκρούοντας το μέρος της παροχής, που ήδη εκτελέστηκε, να απαιτήσει αποζημίωση για ολική μη εκπλήρωση ή να υπαναχωρήσει από την όλη σύμβαση, χωρίς να τάξει προθεσμία για την εκπλήρωση του υπόλοιπου μέρους, εφόσον βέβαια συντρέχει μία από τις περιπτώσεις του άρ θρου 383, Α.Κ. και όταν υπάρχει βάσιμος φόβος ότι δεν θα εκπληρωθεί το υπολειπόμενο μέρος της παροχής, χωρίς το οποίο αυτό που ήδη εκτελέστηκε είναι άχρηστο.

Τέλος, ο από τη διάταξη του αριθμού 8 του άρθρου 559, Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα, που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης «Πράγματα», κατά την έννοια της διάταξης αυτής, είναι οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, το οποίο ασκήθηκε, είτε ως επιθετικό (βάση αγωγής, ανταγωγής), είτε ως αμυντικό (ένσταση, αντένσταση) μέσο.

Επομένως, πράγματα, κατά την έννοια αυτήν, αποτελούν και οι διάφορες βάσεις της αγωγής. Ο ίδιος λόγος ιδρύεται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του γεγονότα που δεν αναφέρονται στο δικόγραφο της αγωγής και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης ή αν δεν έλαβε υπόψη παρόμοια γεγονότα εκτιθέμενα σ' αυτήν.

Με βάση το ιστορικό αυτό, ο αναιρεσείων, με τη ρητή επίκληση και των άρθρων 513, 288, 383 και 385, Α.Κ., ζήτησε να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη εναγομένη να του καταβάλει, ως διαφέρον μη εκπληρώσεως, το πιο πάνω ποσό των 12.248.092 δρχ.

Είναι φανερό ότι ο αναιρεσείων σαφώς εκθέτει στην αγωγή του, ότι η αναιρεσίβλητη αρνήθηκε να εκφορτώσει από το φορτηγό - ψυγείο του, και να παραλάβει τις πιο πάνω ποσότητες κρεάτων και έτσι περιήλθε σε μερική υπερημερία οφειλέτη. Επομένως, είναι νόμιμη η αγωγή, στηριζόμενη σε όλες τις προμνημονευόμενες διατάξεις.

Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, εκτιμώντας λανθασμένα την αγωγή, έκρινε, ότι ο αναιρεσείων εξέθετε σ' αυτή, ότι η αναιρεσίβλητη είχε παραλάβει όλες τις πωληθείσες ποσότητες κρεάτων και έτσι δεν περιήλθε σε υπερημερία οφειλέτη για μη εκπλήρωση της υποχρέωσης της προς παραλαβή τούτων και ότι επομένως, ο αναιρεσείων είχε απλώς αξίωση για την καταβολή του συμφωνηθέντος τιμήματος και όχι για την καταβολή αποζημιώσεως.

Ακολούθως, με βάση τις παραδοχές αυτές, έκρινε ως μη νόμιμη την αγωγή και την απέρριψε, αφού δέχτηκε την έφεση της αναιρεσίβλητης και εξαφάνισε τις αποφάσεις 629/1997 και 6568/2002 του Πολυμ. Πρωτοδικείου, με την πρώτη από τις οποίες είχε κριθεί νόμιμη η αγωγή, με βάση τη μερική υπερημερία της αναιρεσίβλητης και είχαν ταχθεί αποδείξεις και με τη δεύτερη είχε γίνει αυτή δεκτή και κατ' ουσία βάσιμη.

Έτσι όμως το Εφετείο, υπέπεσε στην πλημμέλεια, η οποία προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως από τη διάταξη του άρθρου 559, αριθμ. 8, Κ.Πολ.Δ., διότι με το να δεχθεί, ότι ιστορείτο στην αγωγή πως η αναιρεσίβλητη είχε παραλάβει όλες τις πωληθείσες ποσότητες κρεάτων, παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα, που δεν προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ενώ, αντιθέτως, με το να μη δεχτεί τα ιστορούμενα στην αγωγή ότι η αναιρεσίβλητη αρνήθηκε να παραλάβει και τις πιο πάνω ποσότητες κρεάτων και ότι περιήλθε έτσι σε μερική υπερημερία οφειλέτη, παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. `Αρα είναι βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 559, αριθμ. 8, Κ.Πολ.Δ., όπως εκτιμάται, δεύτερος λόγος αναιρέσεως.

Συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580, παράγρ. 3, Κ.Πολ.Δ.), να καταδικαστεί δε η αναιρεσίβλητη, αφού έγινε δεκτή η αίτηση αναίρεσης, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρα 183,176, Κ.Πολ.Δ.), κατά το βάσιμο αίτημα του.