ΘΕΜΑ:

Θα θέλαμε να σας ενημερώσουμε ότι την 30.9.2010 τέθηκε σε ισχύ ο νόμος 3886/2010 για τη δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, με τον οποίο ενσωματώνεται στο εθνικό δίκαιο η οδηγία 2007/66/ΕΚ (ΦΕΚ Α΄ 173/30.9.2010). Οι σημαντικότερες τροποποιήσεις που επέρχονται με το νέο νόμο είναι οι εξής:

1. Πεδίο εφαρμογής: Στο Ν. 3886/2010 υπάγονται οι διαφορές που γεννώνται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης δημόσιας σύμβασης έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, εφόσον η σύμβαση αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι οδηγίες αυτές ενσωματώνονται στο εθνικό δίκαιο (ενδ. Π.Δ. 59/2007, 60/2007, Ν.3316/2005 κλπ). Επίσης, στο νέο νόμο υπάγονται οι διαφορές που προκύπτουν από διαδικασίες ανάθεσης συμφωνιών - πλαισίων, συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων και δυναμικών συστημάτων αγορών.

Ο Ν. 3886/2010 εφαρμόζεται στις διαφορές που αναφύονται από πράξεις ή παραλείψεις που εκδίδονται μετά την έναρξη ισχύος του νόμου, δηλαδή μετά την 30.9.2010 (άρθρο 11 Ν. 3886/2010). Οι διαφωνίες που γεννήθηκαν νωρίτερα κρίνονται με βάση τις διατάξεις του Ν. 2522/1997 ή του ν. 2854/2000 (για τους εξαιρούμενους τομείς).

Θα πρέπει, κατόπιν αυτού, να αναφέρεται στις διακηρύξεις και ειδικότερα στο σημείο που αφορά το εφαρμοστέο νομικό καθεστώς που διέπει τον διαγωνισμό ο Ν. 3886/2010 αντί των προϊσχυσάντων Ν. 2522/1997 και 2854/2000.

Εφιστάται η προσοχή στο άρθρο 4 παρ. 6 του Ν. 3886/2010, όπου ρητά προβλέπεται ότι σε διαφορές που υπάγονται στο νόμο αυτό δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας ή εσωτερικών κανονισμών που προβλέπουν την άσκηση διοικητικών προσφυγών κατά εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της διαδικασίας διεξαγωγής δημόσιων διαγωνισμών. Συνεπώς, στις διαφορές που υπάγονται στο Ν. 3886/2010 δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 15 Π.Δ. 118/2007 παρ. 1 έως 4 και 6.

2. Προδικαστική προσφυγή: Με το άρθρο 4 παρ. 1 του Ν. 3886/2010 αυξάνεται η προθεσμία υποβολής της προδικαστικής προσφυγής από πέντε ημέρες σε δέκα. Η προθεσμία αυτή ξεκινά από τον χρόνο, κατά τον οποίο ο ενδιαφερόμενος έλαβε πλήρη γνώση της παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, όπου ως πλήρης γνώση νοείται κατά νόμο η γνώση της πράξης που βλάπτει τα συμφέροντα του ενδιαφερομένου και της αιτιολογίας της (άρθρο 4 παρ. 1). Επισημαίνεται ότι προδικαστική προσφυγή κατά πράξης, η οποία δέχεται εν όλω ή εν μέρει προσφυγή άλλου προσώπου, δεν επιτρέπεται (άρθρο 4 παρ. 3). Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου, στην περίπτωση αυτή ασκείται από τον θιγόμενο απευθείας αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.

3. Απόφαση της αναθέτουσας αρχής επί της προδικαστικής προσφυγής: Με το άρθρο 4 παρ. 4 του Ν. 3886/2010 αυξάνεται η προθεσμία έκδοσης απόφασης από την αναθέτουσα αρχή από δέκα ημέρες σε δεκαπέντε. Όπως και υπό το προϊσχύσαν καθεστώς (άρθρο 3 παρ. 2 Ν. 2522/1997), έτσι και σύμφωνα με τον ν. 3886/2010, η απόφαση της αναθέτουσας αρχής θα πρέπει να είναι αιτιολογημένη.

Αν η προαναφερθείσα προθεσμία παρέλθει άπρακτη, τεκμαίρεται η απόρριψη της προσφυγής. Ο νόμος παρέχει, πάντως, τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να δεχθεί εν όλω ή εν μέρει την προδικαστική προσφυγή και μετά την πάροδο της ανωτέρω προθεσμίας, έως την προτεραία της πρώτης ορισθείσας δικασίμου της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, στην περίπτωση δε αυτή καταργείται η δίκη επί της εν λόγω αίτησης, εν όλω ή εν μέρει.

Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, επίσης, να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία για την απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, η οποία πρέπει να περιέλθει στο δικαστήριο το αργότερο έξι ημέρες πριν από την αρχική ή μετ΄ αναβολή δικάσιμο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων.

Θα πρέπει να επισημανθεί ότι με το άρθρο 4 παρ. 5 Ν. 3886/2010 εισάγεται νέα ρύθμιση που προβλέπει τη δυνατότητα του δικαστηρίου να επιβάλει αυτεπαγγέλτως στην αναθέτουσα αρχή, με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, χρηματική κύρωση μεταξύ 500€ και 5.0006, εφόσον κρίνει ότι η παράλειψη αιτιολόγησης ή η καθυστερημένη αιτιολόγηση της απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής καθιστά ιδιαιτέρως δυσχερή την ουσιαστική παροχή έννομης προστασίας. To πρόστιμο αυτό καταβάλλεται μία φορά για κάθε στάδιο διαγωνισμού στον αιτούντα, του οποίου η αίτηση εκδικάζεται πρώτη.

4. Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων: Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο εντός δέκα ημερών από τη ρητή ή σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής. Ο αρμόδιος δικαστής ορίζει ημερομηνία εκδίκασης, η οποία δεν πρέπει να απέχει πέραν των τριάντα ημερών από την κατάθεση της αίτησης, ενώ επίσης μπορεί, με την κατάθεση της αίτησης και μετά κλήση της αναθέτουσας αρχής προ τριών ημερών, να εκδώσει αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αίτησης, προσωρινή διαταγή που καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση και περιέχει τα μέτρα, τα οποία πρέπει να ληφθούν έως την έκδοση της απόφασης (άρθρο 5 παρ. 3 και 4).

Εφόσον η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων γίνει δεκτή, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συμμορφωθεί προς το διατακτικό ή και το εν γένει περιεχόμενο της απόφασης και να ανακαλέσει ή τροποποιήσει κατάλληλα τη διοικητική πράξη που προκάλεσε τη διαφορά ή, επί παράλειψης, να εκδώσει την οφειλόμενη ρητή πράξη (άρθρο 5 παρ. 8).

5. Αναστολή σύναψης της σύμβασης: Στο άρθρο 5 παρ. 2 του Ν. 3886/2010 προβλέπεται ότι η προθεσμία άσκησης της προδικαστικής προσφυγής, η άσκηση αυτής, καθώς και η προθεσμία και η άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης, εκτός εάν με την προσωρινή διαταγή ο αρμόδιος δικαστής αποφανθεί διαφορετικά.

Οι προθεσμίες αυτές αναστολής σύναψης της σύμβασης, όπως επίσης και τα στοιχεία των άρθρων 40 παρ. 2 Π.Δ. 59/2007 (όταν πρόκειται για εξαιρούμενους τομείς) και 35 παρ. 2 του Π.Δ. 60/2007 (λόγοι αποκλεισμού των αποκλειστέων υποψηφίων, πλεονεκτήματα της επιλεγείσας προσφοράς και όνομα του αναδόχου), θα πρέπει υποχρεωτικά να αναφέρονται στην απόφαση ανάθεσης της σύμβασης.

Κατά τα λοιπά η άσκηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων δεν κωλύει την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στην προσωρινή διαταγή που εκδίδεται κατ΄ άρθρο 5 παρ. 4 του Ν. 3886/2010.

Η υπογραφή της σύμβασης κατά παράβαση της προθεσμίας αναστολής της σύμβασης είναι παράνομη και δεν αντιτάσσεται στον ενδιαφερόμενο ούτε κωλύει την παροχή έννομης προστασίας (άρθρο 6).

Επισημαίνεται ιδιαίτερα ότι εκτός των περιπτώσεων που προβλέπονται στο Ν. 3886/2010, σε καμία άλλη περίπτωση δεν δικαιολογείται αναστολή και καθυστέρηση της διαδικασίας των διαγωνισμών.

6. Ακύρωση συναφθείσας σύμβασης: Εφόσον η σύμβαση καταρτίστηκε

- κατά παράβαση της άνω προθεσμίας αναστολής σύναψης της σύμβασης ή

- χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση διακήρυξης στην Ε.Ε.,

ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ζητήσει την κήρυξη της ακυρότητας της καταρτισθείσας σύμβασης (άρθρο 8 παρ. 1). To ίδιο δικαίωμα παρέχεται στον ενδιαφερόμενο εφόσον συνάφθηκε συμφωνία - πλαίσιο και παραβιάστηκαν οι υποχρεώσεις που επιβάλλει το άρθρο 26 παρ. 4 εδ. β΄ περ. β Π.Δ. 60/2007 ή εφαρμόστηκε δυναμικό σύστημα αγορών και παραβιάστηκαν οι υποχρεώσεις από το άρθρο 27 παρ. 5 και 6 του ιδίου Π.Δ. 60/2007. Η κήρυξη της ακυρότητας της σύμβασης έχει κατά κανόνα αναδρομικά αποτελέσματα. Παρέχεται, πάντως, στο δικαστήριο η δυνατότητα, εκτιμώντας τις περιστάσεις και ιδίως το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, τη σοβαρότητα της παράβασης και τη συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής, να κηρύξει την ακυρότητα μόνο του ανεκτέλεστου μέρους της σύμβασης ή να συντάμει τη διάρκειά της (άρθρο 8 παρ. 3). Επίσης, εφόσον επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν τη διατήρηση των αποτελεσμάτων της σύμβασης, το δικαστήριο μπορεί να μην την κηρύξει άκυρη (άρθρο 8 παρ. 4). Δεν θεωρείται, όμως, λόγος επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος η ύπαρξη οικονομικών συμφερόντων για τη διατήρηση των αποτελεσμάτων της σύμβασης, παρά μόνον αν η ακύρωση θα οδηγούσε σε δυσανάλογες συνέπειες. Σε κάθε περίπτωση, δεν αποτελεί τέτοιο λόγο η επιβάρυνση της αναθέτουσας αρχής με έξοδα λόγω καθυστέρησης στην εκτέλεση της σύμβασης, για τη διεξαγωγή νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, για την αλλαγή του οικονομικού φορέα που εκτελεί τη σύμβαση ή για τις νομικές υποχρεώσεις που συνεπάγεται η ακύρωση της σύμβασης.

Και στις δύο προαναφερθείσες περιπτώσεις (άρθρο 8 παρ. 3 και 4) το δικαστήριο επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή πρόστιμο το οποίο περιέρχεται στον αιτούντα και δεν μπορεί να υπερβαίνει το 10% του χρηματικού αντικειμένου της σύμβασης (άρθρο 8 παρ. 5).

Οι προθεσμίες εντός των οποίων μπορεί να ασκηθεί αίτηση ακύρωσης ορίζονται στο άρθρο 8 παρ. 6 του Ν. 3886/2010. Επισημαίνεται ότι οι διαφορές για την κήρυξη της σύμβασης ως άκυρης και οι σχετικές αξιώσεις των μερών εκδικάζονται από το κατά τις γενικές διατάξεις αρμόδιο δικαστήριο (άρθρο 8 παρ. 2). To ίδιο ισχύει για τις αξιώσεις αποζημίωσης του άρθρου 9 του Ν. 3886/2010 (άρθρο 3 παρ. 4).

7. Δικονομικές διατάξεις: Από 1.1.2011 αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών που εμπίπτουν στον Ν. 3886/2010 είναι το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής, το οποίο κρίνει αμετάκλητα. Αιτήσεις προσωρινής δικαστικής προστασίας εκδικάζονται από τον Πρόεδρο Εφετών του οικείου Διοικητικού Εφετείου ή από τον Εφέτη που αυτός ορίζει (άρθρο 3 παρ. 1 και 2).

Κατ΄ εξαίρεση, διαφορές που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή συμβάσεις με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των 15.000.0006, περιλαμβανομένου Φ.Π.Α., εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας.

Με τη νέα αυτή ρύθμιση παρέχεται πλέον ενιαία προδικαστική προστασία, αντιμετωπίζεται δηλαδή το πρόβλημα της διάσπασης της δικαιοδοσίας μεταξύ πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων σε διαφορές που προκύπτουν κατά το προσυμβατικό στάδιο των δημοσίων συμβάσεων.

8. Καταργούμενες διατάξεις: Από την έναρξη ισχύος του Ν. 3886/2010 καταργείται ο Ν. 2522/1997, καθώς και ο Ν. 2854/2000 με εξαίρεση το άρθρο 6 που αφορά τροποποιήσεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας.

Στην παρούσα εγκύκλιο επισυνάπτονται ο Ν. 3886/2010, η αιτιολογική του έκθεση, καθώς και πίνακας με τις προθεσμίες που θέτει ο Ν. 3886/2010.

Ο Υφυπουργός
Κ. Ρόβλιας

Προθεσμίες που θέτει ο νόμος 3886/2010 για τη δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων